学术论文

      论合同自由与限制

      合同自由是近代私法三大原则之一的意思自治(又称私法自治)在合同领域的体现,也有学者称之为“意思自治的核心”,其在整个私法领域具有重要的作用。恰逢我国正处在民法典合同编制定的讨论阶段,如何正确认识合同自由对于确定合同自由在我国法律体系下的应有之义是有着十分重要的现实意义的。为此目的,本文从合同自由思想产生的源头入手,经合同自由原则的确立,再到合同自由在现代法下受到限制的现状的分析,试图沿着合同自由产生、发展及变化的脉络,去探索合同自由及其限制的边界;并希望能借此为我国合同自由的立法起一份抛砖引玉之力。 本文在结构...
      合同自由是近代私法三大原则之一的意思自治(又称私法自治)在合同领域的体现,也有学者称之为“意思自治的核心”,其在整个私法领域具有重要的作用。恰逢我国正处在民法典合同编制定的讨论阶段,如何正确认识合同自由对于确定合同自由在我国法律体系下的应有之义是有着十分重要的现实意义的。为此目的,本文从合同自由思想产生的源头入手,经合同自由原则的确立,再到合同自由在现代法下受到限制的现状的分析,试图沿着合同自由产生、发展及变化的脉络,去探索合同自由及其限制的边界;并希望能借此为我国合同自由的立法起一份抛砖引玉之力。 本文在结构上由五章组成。 第一章主要介绍合同自由的含义及内容,并对文章所讨论的合同、自由及合同自由的概念予以界定。合同自由又称契约自由,包含了合同是当事人相互同意的结果、合同的产生是自由选择的结果以及合同神圣和合同相对性这几方面的含义。在内容上,合同自由包含了缔约自由、相对人选择自由、内容决定自由、缔约方式自由以及变更自由和解除或终止自由这五方面的自由。 第二章主要内容是合同自由从古代法到近代法的形成和演进。合同自由思想形成于古罗马万民法对诺成契约的规定,合同的意思自由和形式自由构成了其基本内容。然而,古罗马奴隶制度的经济基础决定了合同自由在古罗马法中只是一种契约思想,并没有也不能够将合同自由提高到法的原则的高度。随着罗马帝国消亡,合同自由在教会法统治下的中世纪欧洲只是徒具其形。中世纪后,随着欧洲罗马法复兴运动的兴起,随着资产阶级革命的发展和成功,“自由”又重返于“合同”,并从古罗马的一种契约思想上升为近代民法的一大原则。文章还探讨了合同自由在近代法下得以发展壮大的物质基础和理论基础。 第三章的主要内容是合同自由在现代法下受到的限制及其原因探讨。进入20世纪以来,由于社会的发展和垄断的加剧,合同自由原则面临了巨大挑战:格式合同的出现和大行其道、与垄断有关的合同滥用问题日益严重、当事人合同能力不平衡导致的弱者利益受损等等,这都是传统的合同自由理论无法自行解决的问题。面对这种情况,各国开始采取措施对合同自由进行限制:立法上主要表现为强制缔约义务的规定、对合同内容的限制、合同形式要求的复兴、劳动合同和消费者合同等特别领域特别限制;司法方面主要表现为法官利用诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等弹性条款对合同自由进行限制;另外,有些国家还规定了合同管理机构等行政限制措施等。 针对合同自由从原先的地位神圣到20世纪的左右受制,文章探讨了导致“合同自由”地位变化的原因。文章指出,一方面是合同自由与合同正义间关系变化所致:近代法“合同即正义”这个“真理”因为在现代法下丧失了“平等性,,和“互换性”这两个前提而不再放之四海而皆准;另一方面,从个人本位转向社会本位、从不干涉主义过渡到国家积极干预的法律本位和立法模式的变化也对此产生了影响。 第四章的主要内容是合同自由在现代合同法下的地位及对合同自由限制的思考。面对合同自由的诸多限制,有法学家惊呼,合同自由衰落了,将要死亡了。文章指出,从来就没有不受限制的自由,合同自由也不例外,“绝对的合同自由”时期在历史上从未存在过。对合同自由的限制并非是对合同自由的消极否定,必要的限制是对合同自由的补充和完善,合同自由在现代法下的原则地位并未改变。同时,在对合同自由限制的潜在危害和限制的适度性进行思考后,作者认为作为市场经济制度法律基础之一的合同自由,其核心理念并非是完全不要限制,而是说要尽量减少干预。当没有必要限制理由时,就有必要不限制自由。只有每一种具体限制都建立在某种更重大的社会需要之上时,才能被证明为限制是正当的。最后,还对如何保证合同自由限制的适度性予以了探讨。 第五章的主要内容是合同自由在我国法律下的现状和对我国合同自由原则立法模式的探讨。新中国建国以来,伴随着计划经济体制向市场经济体制的发展,合同自由在中国的发展道路从被批判到得到一定程度的认可。我国现行99合同法中的文字表述同民法通则,仍为“合同自愿”而非“合同自由”。文章指出,合同自愿在内容上、法律视角以及法律精神上都与合同自由有区别,而且合同自愿无法涵盖合同自由的真正核心价值所在—“当事人合意即可产生相当于法律的效力”的私法自治思想。文章指出,我国需要明确规定合同自由的原则地位,而且应进一步明确,对于合同自由来说“法不禁止即自由”,凡是强制性法律未禁止之处即是合同自由应获保障之处;只有对于那些必须要限制的重要事项和领域,才可以明确的强制性规范对合同自由进行必要的限制。最后,还给出了本文作者对我国合同自由立法的建议。
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      作者: 周晗烁
      学科专业: 法律·民商法
      授予学位: 硕士
      学位授予单位: 华东政法学院华东政法大学
      导师姓名: 沈幼伦
      学位年度: 2006
      语 种: chi
      分类号: D923.6
      在线出版日期: 2007年7月2日